《中國企業(yè) “出海” 投資合規(guī)要求與策略探討》

一、引言
在國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境變化、市場競爭加劇、有效需求不足，以及內(nèi)部戰(zhàn)略需求與國際環(huán)境變化的共同驅(qū)動下，中國企業(yè) “出海” 已從 “加分項” 轉(zhuǎn)變?yōu)椴糠制髽I(yè)的 “必選項”。當前，全球地緣政治局勢動蕩加劇，俄烏戰(zhàn)爭、中美博弈等因素深刻影響著全球化進程，中國企業(yè) “出海” 面臨投資審查、出口管制和各種經(jīng)濟制裁等監(jiān)管風險日益增加的緊張局勢，可謂風高浪險、暗潮洶涌。為助力 “出海” 企業(yè)避開暗礁、破浪前行，本文將從中國企業(yè) “出海” 投資的境內(nèi)核準與備案以及以美國為代表的外商投資審查監(jiān)管視角，深入探討相關合規(guī)要求和實施策略，為 “出海” 企業(yè)在海外投資和運營過程中及時識別風險、應對風險、化危為機，實現(xiàn)長期可持續(xù)的盈利增長保駕護航。

二、中國企業(yè) “出海” 歷程
（一）中國企業(yè)第一次成規(guī)模 “出海”
中國企業(yè)第一次成規(guī)模地 “出海” 始于 2008 年。彼時，中國企業(yè)缺乏大規(guī)模 “出海” 經(jīng)驗，致使若干企業(yè)遭遇慘重失敗，甚至鎩羽而歸。市場上見報的重大失敗案例包括中信泰富澳洲磁鐵礦 [1]、波蘭 A2 高速公路 [2]、沙特麥加輕軌項目 [3] 和中海油并購尼克森 [4] 等，動輒遭受高達幾十億甚至幾百億人民幣的損失。

（二）中國企業(yè)第二次成規(guī)模 “出海”
2013 年，隨著國家 “一帶一路” 倡議的提出，中國企業(yè)開始了第二次成規(guī)模的 “出海”。此輪 “出海”，從國家層面到企業(yè)具體實施層面，均更加關注投資項目的前期評估以及對風險的充分認識和管理，以確保投資的安全與穩(wěn)定。****組織知名專家和國內(nèi)外律所及國際專業(yè)機構深入研究 “一帶一路” 涉及的部分國家的國家風險概況，形成了《國家風險手冊》[5]，并公布施行了一系列法律法規(guī)。

三、當前中國企業(yè) “出海” 面臨的挑戰(zhàn)
目前這一次中國企業(yè)的 “出海” 大潮，是在全球地緣政治局勢動蕩加劇，俄烏戰(zhàn)爭、中美博弈等因素正深刻影響著全球化進展，中國企業(yè) “出海” 面臨的投資審查、出口管制、和各種經(jīng)濟制裁等監(jiān)管風險日益增加的多重挑戰(zhàn)和危機交織疊加的緊張局勢下進行的。

四、中國企業(yè) “出海” 投資的境內(nèi)核準與備案
（一）相關法規(guī)
2014 年 9 月 6 日，商務部發(fā)布了《境外投資管理辦法》（商務部 2014 第 3 號令），于 2014 年 10 月 6 日實施。2017 年 12 月 26 日國家發(fā)展和改革委員會（“發(fā)改委”）發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)改委 2017 年 11 號令），于 2018 年 3 月 1 日施行。

（二）“境外投資” 的定義
《企業(yè)境外投資管理辦法》所稱境外投資，是指中國境內(nèi)企業(yè)（以下稱 “投資主體”）直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他相關權益的投資活動。主要包括但不限于下列情形：

獲得境外土地所有權、使用權等權益。

獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權等權益。

獲得境外基礎設施所有權、經(jīng)營管理權等權益。

獲得境外企業(yè)或資產(chǎn)所有權、經(jīng)營管理權等權益。

新建或改擴建境外固定資產(chǎn)。

新建境外企業(yè)或向既有境外企業(yè)增加投資。

新設或參股境外股權投資基金。

通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產(chǎn)。

（三）需核準或備案的境外投資項目類型

核準范圍
根據(jù)發(fā)改委《企業(yè)境外投資管理辦法》第十三條和十四條的規(guī)定，實行核準的范圍是投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項目。敏感類項目包括：涉及敏感國家和地區(qū)的項目；涉及敏感行業(yè)的項目。敏感國家和地區(qū)包括與我國未建交的國家和地區(qū)；發(fā)生戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；根據(jù)我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)；其他敏感國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括：武器裝備的研制生產(chǎn)維修；跨境水資源開發(fā)利用；新聞傳媒；根據(jù)《國家發(fā)改委商務部人民銀行外交部關于引導和規(guī)范境外投資方向指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2017〕74 號），需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)：（1）房地產(chǎn)（2）酒店（3）影城（4）娛樂業(yè)（5）體育俱樂部（6）在境外設立無具體實業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺。

備案范圍
實行備案管理的范圍是投資主體直接開展的非敏感類項目，即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保的非敏感類項目。非敏感類項目，是指不涉及敏感國家和地區(qū)且不涉及敏感行業(yè)的項目。中方投資額，是指投資主體直接以及通過其控制的境外企業(yè)為項目投入的貨幣、證券、實物、技術、知識產(chǎn)權、股權、債權等資產(chǎn)、權益以及提供融資、擔保的總額。

在實行備案管理的項目中，投資主體是中央管理企業(yè)（含中央管理金融企業(yè)、國務院或國務院所屬機構直接管理的企業(yè)，下同）的，備案機關是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元及以上的，備案機關是國家發(fā)改委；投資主體是地方企業(yè)，且中方投資額 3 億美元以下的，備案機關是投資主體注冊地的省級政府發(fā)展改革部門。

商務部規(guī)定實行核準管理的國家是指與中華人民共和國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。必要時，商務部可另行公布其他實行核準管理的國家和地區(qū)的名單。實行核準管理的行業(yè)是指涉及出口中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品和技術的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。

（四）核準和備案部門
中國企業(yè)境外投資的境內(nèi)核準和備案由國家發(fā)改委、商務部、外匯管理局（銀行）三個主管部門負責。境內(nèi)投資主體只有完成了 ODI（指出海直接投資）備案，并從前述部門分別取得《企業(yè)境外投資證書》、《境外項目投資備案通知書》和《境外直接投資外匯登記證》后，才能實施海外公司的合法設立、資金的合規(guī)出境等。根據(jù)《國家外匯管理局關于簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》，自 2015 年 6 月 1 日起，由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監(jiān)管。

（五）核準和備案流程
核準和備案流程通常包括以下步驟：企業(yè)提交申請文件、相關部門受理申請、進行審查、發(fā)放核準或備案通知。

（六）發(fā)改委對項目予以核準的條件

不違反我國法律法規(guī)。

不違反我國有關發(fā)展規(guī)劃、宏觀調(diào)控政策、產(chǎn)業(yè)政策和對外開放政策。

不違反我國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定。

不威脅、不損害我國國家利益和國家安全。

商務部規(guī)定企業(yè)開展境外投資，依法自主決策、自負盈虧，不得有以下情形：

危害中華人民共和國國家主權、安全和社會公共利益，或違反中華人民共和國法律法規(guī)。

損害中華人民共和國與有關國家（地區(qū)）關系。

違反中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定。

出口中華人民共和國禁止出口的產(chǎn)品和技術。

（七）企業(yè)申請 “出海” 投資核準 / 備案的條件

主體和成立時間要求：在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的企業(yè)均可申報境外投資。成立時間不滿一年的企業(yè)，無法提供完整的經(jīng)審計的財務報表的，可能會受到備案部門的重點關注，需要說明合理性。

股東背景、資金來源、投資真實性要求：無法具體說明境內(nèi)股東或合伙人背景、資金來源（例如：自有資金、銀行貸款、以募集資金等合規(guī)方式獲取的資金）以及境外投資項目真實性的，很難通過審查。

境外投資項目具備可行性和市場前景。

投資目的地國家或地區(qū)具備良好的政治和經(jīng)濟環(huán)境。

（八）對外投資審核層級
根據(jù)投資的金額、所屬行業(yè)、投資目的地等因素的核準與備案的審核層級，不同投資項目的核準與備案要求會因金額大小、所屬行業(yè)、投資目的地的不同而有所區(qū)別，具體審核層級可分為中央級審核（適用于重大項目、高風險地區(qū)的投資）和地方級審核（適用于金額較小、風險較低的投資）。申請境外投資核準或備案的具體部門需根據(jù)投資性質(zhì)、投資主體類型及投資金額來確定。發(fā)改委對企業(yè)境外投資的敏感類項目實行核準手續(xù)，對非敏感類項目實行備案手續(xù)；商務部對境外投資的敏感類項目實行核準管理，對其他情形的境外投資實行備案管理。

（九）辦理核準程序需提交的文件

發(fā)改委規(guī)定實行核準管理的項目，投資主體應當通過網(wǎng)絡系統(tǒng)向核準機關提交項目申請報告并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業(yè)的，由其集團公司或總公司向核準機關提交；投資主體是地方企業(yè)的，由其直接向核準機關提交。
項目申請報告應當包括以下內(nèi)容：
（1）投資主體情況。
（2）項目情況，包括項目名稱、投資目的地、主要內(nèi)容和規(guī)模、中方投資額等。
（3）項目對我國國家利益和國家安全的影響分析。
（4）投資主體關于項目真實性的聲明。
項目申請報告的通用文本以及應當附具的文件清單以國家發(fā)改委發(fā)布的為準。

商務部要求企業(yè)申請境外投資核準需提交的材料如下：
（1）申請書，主要包括投資主體情況、境外企業(yè)名稱、股權結(jié)構、投資金額、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、投資資金來源、投資具體內(nèi)容等。
（2）《境外投資申請表》，企業(yè)應當通過 "管理系統(tǒng)" 按要求填寫打印，并加蓋印章。
（3）境外投資相關合同或協(xié)議。
（4）有關部門對境外投資所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產(chǎn)品或技術準予出口的材料。
（5）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件。

（十）辦理備案程序需提交的文件

境外投資各類備案申請表及承諾書等。

企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件。

對外投資設立企業(yè)或并購的相關章程 (合同、協(xié)議)。

相關的董事會決議或出資決議。

最近一年審計的財務報表。

并購類對外投資需提交《境外并購事項前期報告表》。

前期工作落實情況說明。

（十一）申請材料的提交

“出海” 企業(yè)向發(fā)改委提交核準與備案申請的，應訪問國家發(fā)改委門戶網(wǎng)站（www.ndrc.gov.cn），在 “政務服務中心” 欄目下點擊進入 “網(wǎng)上政務大廳”，在 “事項申報” 或 “我要申報” 欄目下，選擇 “涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目核準” 事項，點擊 “事項申報” 即可進入全國境外投資管理和服務網(wǎng)絡系統(tǒng)。投資主體需按照頁面提示進行用戶注冊和登錄，登錄后選擇 “項目核準” 開始申報。投資主體也可直接訪問全國境外投資管理和服務網(wǎng)絡系統(tǒng)（-ex/index.action）進行用戶注冊和登錄，登錄后選擇 “項目核準” 開始申報。

“出海” 企業(yè)向商務部提交核準與備案申請的，應按要求填寫并打印《境外投資備案表》，加蓋印章后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件按要求分別向商務部和省級商務主管部門業(yè)務系統(tǒng)統(tǒng)一平臺（網(wǎng)址：）“境外投資管理系統(tǒng)” 提交，由該部門向獲得備案或核準的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》，實行統(tǒng)一編碼管理。《備案表》填寫如實、完整、符合法定形式，且企業(yè)在《備案表》中聲明其境外投資無上述（六）中所列情形的，商務部或省級商務主管部門應當自收到《備案表》之日起 3 個工作日內(nèi)予以備案并頒發(fā)《證書》。企業(yè)不如實、完整填報《備案表》的，商務部或省級商務主管部門不予備案。

（十二）對外承包工程的備案
企業(yè)對外承包工程，應當根據(jù)中華人民共和國商務部 2024 年第 2 號令發(fā)布的《對外承包工程項目備案和立項管理辦法》（2024 年 7 月 1 日生效），通過商務部業(yè)務系統(tǒng)統(tǒng)一平臺的對外承包工程項目管理系統(tǒng)向商務部或省級商務主管部門辦理工程項目備案立項，并向備案部門和中國駐工程項目所在國使（領）館或者代管館定期報告工程項目后續(xù)開展情況。在境外發(fā)生突發(fā)事件時，企業(yè)應當按照《對外工程管理條例》規(guī)定，及時妥善處理，并立即向中國駐工程項目所在國使（領）館或者代管館和國內(nèi)有關主管部門報告。企業(yè)在報告工程項目信息時，應當遵守境內(nèi)外數(shù)據(jù)信息保護的相關法律法規(guī)。

企業(yè)初次使用業(yè)務系統(tǒng)的，應當在業(yè)務系統(tǒng)如實填寫《對外承包工程企業(yè)信息登記表》。所登記信息發(fā)生變動的，應當自變動之日起 30 個工作日以內(nèi)在業(yè)務系統(tǒng)辦理變更。

（十三）商務部和發(fā)改委對 “出海” 企業(yè)的服務
商務部和發(fā)改委會同有關部門為企業(yè)境外投資提供權益保障、投資促進、風險預警等服務。商務部發(fā)布《對外投資合作國別（地區(qū)）指南》、國別產(chǎn)業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強對企業(yè)境外投資的指導和規(guī)范，會同有關部門發(fā)布環(huán)境保護等指引，督促企業(yè)在境外合法合規(guī)經(jīng)營；建立對外投資與合作信息服務系統(tǒng)，為企業(yè)開展境外投資提供數(shù)據(jù)統(tǒng)計、投資機會、投資障礙、風險預警等信息。這些服務是 “出海” 企業(yè)以自身之力無法得到的資源與支持，投資主體應珍視并及時向主管部門咨詢并尋求幫助，有效地運用這些有利資源，以確保企業(yè)在境外投資行穩(wěn)致遠。如果投資主體不清楚其境外投資項目是屬于核準還是備案范圍的，可以隨時向企業(yè)所在地發(fā)改委部門和商務部門咨詢，該等部門會及時予以告知。